企業(yè)家十大刑事法律風險系列文章

　　文/王亮亮，北京和昶律師事務所律師

　　企業(yè)發(fā)展靠資金，但融資一直是困住中國民營企業(yè)的難題，因融資導致的犯罪更是數(shù)不勝數(shù)。檢索中國裁判文書網(wǎng)近五年判決，整理發(fā)現(xiàn)非法吸收公眾存款罪約占企業(yè)家犯罪總數(shù)的20%。同時，非法吸收公眾存款罪也長期占金融類犯罪的70%以上，是當之無愧的企業(yè)家“罪名之王”。其實都是“借錢”惹的禍，那么，借錢何以成罪？

　　一、非法吸收公眾存款罪的本質(zhì)

　　雙方自愿，還本付息，幾千年來做生意和買賣經(jīng)常干的事，到如今怎么就成了犯罪？這是很多人的困惑。其實問題不在于你借錢還錢，而在于你向誰借了錢。如果你向社會上根本不認識的多數(shù)人借錢，實際上就是做了銀行才能干的事。但是，在中國金融業(yè)是需要證照的，你在沒有銀行證照的情況下，向社會吸收存款，就是非法。也就是說，企業(yè)只能向特定的小范圍的人借錢，銀行才可以面向社會大眾借錢放款。非法吸收公眾存款罪就是要保護銀行存款業(yè)務的專營性。民間亂集資、亂開展金融業(yè)務、任意提高利率，會影響貨幣流通量和國家對金融市場的宏觀調(diào)控，這就是借錢為什么也能借成犯罪，根本原因是你向社會大眾借錢。

　　現(xiàn)實層面而言，這幾年，中國民間集資亂象叢生，互聯(lián)網(wǎng)金融更是導致社會系統(tǒng)性風險大大提高，國家為防范這種系統(tǒng)性的風險，嚴厲打擊民間非法集資行為也就不足為奇。從成立犯罪的條件而言，如果你沒有獲得向社會融資的許可，

　　通過廣告、報紙、電話、短信等一切公開宣傳的方式，向社會大眾宣傳，且雙方不論形式是哪種商業(yè)模式，本質(zhì)上都是“保本付息”的話，就會涉嫌非法吸收公眾存款罪。

　　在司法實踐中，我們會遇到各種各樣的合同、商業(yè)模式，乃至“創(chuàng)新”業(yè)務，最終被法院認定為非法吸收公眾存款罪。這是因為刑法并不關注形式上的合同，而是會刺破這些形式約定和商業(yè)模式的面紗，審查雙方約定的本質(zhì)是否為“保本付息”，如果是，那就涉嫌構成非法吸收公眾存款罪。

　　二、傳統(tǒng)樣態(tài)

　　非法吸收公眾存款罪在傳統(tǒng)方式上大體表現(xiàn)為債權、股權、生產(chǎn)經(jīng)營、商品交易四大類：

　　一、債權方式最為典型，即企業(yè)向社會不特定的人簽訂借款合同，借款付息，這也是最原始的方式。

　　二、股權方式，即名為投資入股，實際為“保本付息”。從性質(zhì)上看，投資入股的收益不確定、有風險。借款是“保本付息”，沒有風險，這是兩者的本質(zhì)區(qū)別。與此類似的還有采用“股權眾籌”模式的非法融資，本文第三部分會詳細說明。

　　三、采用生產(chǎn)經(jīng)營形式借錢，分為兩種：一是有真實生產(chǎn)經(jīng)營內(nèi)容，資金也主要用于生產(chǎn)經(jīng)營及相關活動，所承諾的回報比例符合一般商業(yè)規(guī)律，但投資人無需承擔任何經(jīng)營風險，即可享受固定收益并返還本金，這一方式雖然隱蔽，但雙方交易的本質(zhì)還是“保本付息”。二是沒有真實的生產(chǎn)經(jīng)營內(nèi)容，以吸收資金進行生產(chǎn)經(jīng)營為名，變相向社會大眾借錢。

　　四、采用商品交易方式變相向社會大眾借錢，由于其手段多樣、隱蔽，涉及相關專業(yè)知識，需要認真甄別。商品交易活動的本質(zhì)是通過向社會公開出售商品、提供服務獲取收入，購買者支付價款是為了獲得商品和服務。非法吸收公眾存款的行為則不同，一是資金提供者以獲取未來收益為目的，二是融資者并無真實的商品、服務內(nèi)容作對價。現(xiàn)舉兩例：

　　（一）銷售房產(chǎn)形式的非法吸收公眾存款：一是返本銷售，房地產(chǎn)開發(fā)公司以高息為誘餌，低價與他人簽訂虛假商品房買賣合同，并約定到期返還本金。二是約定回購，即向購房人承諾在一定期限后回購房產(chǎn)。三是拆零銷售，對房產(chǎn)進行網(wǎng)格式非物理分割，按照“網(wǎng)格”出售后，幫助購房客戶對外“出租”，定期支付固定高額“租金”及保證回購。上述交易房產(chǎn)均沒有真實的物理存在，只是一個概念符號，空有銷售之名，無銷售之實，本質(zhì)就是以這種形式向社會大眾借錢。

　　（二）銷售商品形式的非法吸收公眾存款：一是寄存代售，客戶購買不同價格產(chǎn)品由公司免費“寄存代售”，客戶按期接受禮品、獎金等福利，商品“售出”后，將“本金”返還客戶，但客戶自始至終沒見過商品，與商家也不存在真實商品交易，實質(zhì)就是商家向客戶借錢。二是售后返租，以某價格出售產(chǎn)品，顧客以“加盟合作”方式購買該產(chǎn)品后，將產(chǎn)品交由公司統(tǒng)一對外出租，“租金”作為顧客的收益，合作期滿后，按產(chǎn)品銷售價款返還本金。顧客的目的不在于商品本身，而是所謂的“租金”收入，故其本質(zhì)上同樣屬于非法融資行為。

　　三、P2P平臺涉罪的樣態(tài)

　　合法的P2P平臺只是借款人與出借人之間的信息中介，僅為出借人、借款人提供信息發(fā)布、信息撮合、信用評級、一對一配對、資金結算等技術性服務，不插手交易的實質(zhì)內(nèi)容，每一筆資金都以平臺上雙方真實的借貸關系作支撐，那幾乎不存在刑事風險。

　　2007年成立于上海的“拍拍貸”是合法經(jīng)營的典型樣本，也是為數(shù)不多僅以收取服務費為盈利模式的純P2P平臺。“拍拍貸”不進行業(yè)務擔保、不設資金池，是獨立提供中介服務的第三方平臺，借貸風險由雙方自行承擔。但是，目前我國的互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)態(tài)是劣幣驅除良幣的過程，平臺嚴重“異化”，堅守信息中介定位的純平臺模式十分罕見，有違法犯罪風險的平臺屢見不鮮。

　　一是進行“自融”的偽平臺。自融就是平臺通過虛構借款人、眾籌項目的方式向社會大眾借錢，自己使用。最典型的是“e租寶事件”，2015年12月，e租寶平臺被爆自融，深圳公安機關對e租寶網(wǎng)絡金融平臺及其關聯(lián)公司涉嫌非法吸收公眾存款立案偵查。自2014年7月e租寶上線至2015年12月被查封，平臺以高額利息為誘餌，虛構融資租賃項目，持續(xù)采用借新還舊、自我擔保等方式大量非法向社會大眾融資，累計交易發(fā)生額達700多億元。且其未將部分融資款用于正常生產(chǎn)經(jīng)營，揮霍浪費，導致不能還款，給廣大的投資者造成了巨額損失，還構成集資詐騙罪。

　　二是平臺違規(guī)設置資金池。資金池是將不同來源與流向的資金歸集在一處，保持池中資金量基本穩(wěn)定的資金管理方式。P2P平臺從出借人處取得的款項、從借款人處收回的本息都會流入資金池；而向借款人發(fā)放貸款、向出借人還本付息、提取平臺服務費等都從資金池提取。如果平臺“先入水、后出水”，即平不存在真實借款人的情況下，實施資金自融，而后放貸用于資本運作，這是典型的非法吸收公眾存款行為。假如平臺“先出水，再進水”，但“出水量”明顯小于“進水量”時，平臺就進行了資金截流，可能是通過虛構借款人、借款需求的方式自融資金，然后對外投資，走得還是先融資后放貸的老路，是典型的非法吸收公眾存款的行為。

　　四、“股權眾籌”型樣態(tài)

　　股權眾籌是指融資者出讓一定比例股份，利用互聯(lián)網(wǎng)和社交網(wǎng)絡傳播的特性向普通投資者募集資金，投資者通過投資入股公司以獲得未來收益的一種互聯(lián)網(wǎng)融資模式。

　　《中華人民共和國證券法》第9條規(guī)定，公開發(fā)行證券，必須符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的條件，并依法報經(jīng)國務院證券監(jiān)督管理機構或者國務院授權的部門注冊。未經(jīng)依法注冊，任何單位和個人不得公開發(fā)行證券。所謂公開發(fā)行是指向“不特定對象發(fā)行證券”或者“向特定對象發(fā)行證券累計超過200人”。股權眾籌是以股權的形式回報投資者，如果股權眾籌的項目發(fā)起人向社會不特定對象發(fā)行股票或者向特定的對象發(fā)行股票累計超過200人，極有可能構成擅自發(fā)行股票罪。如果行為人通過虛設項目、偽造企業(yè)信息、自建虛假股權眾籌平臺等手段向公眾開展“股權眾籌”活動，騙取投資人資金然后跑路的行為，則完全符合集資詐騙罪。

　　除上述情形之外，行為人還有可能借股權眾籌之名行非法吸收公眾存款罪之實。若融資者自稱開展股權眾籌活動，實際上卻向投資者允諾還本付息或者變相允諾還本付息，就有犯罪風險。例如，向投資者承諾項目在一年內(nèi)必然盈利，若到第13個月仍未盈利分紅則向投資者退還出資本息。該類行為的本質(zhì)是行為人通過互聯(lián)網(wǎng)，以還本付息為回報，向社會大眾借錢。此外，如果股權眾籌平臺在無明確投資項目的情況下，事先歸集投資者的資金，然后公開宣傳吸引項目上線，再對項目進行投資，同時向投資者承諾由專業(yè)團隊代為選擇投資項目，零風險，還本付息。那么平臺就喪失了中立性，從事的還是先融資，再投資的自融路線，都可能涉嫌非法吸收公眾存款罪。

　　隨著區(qū)塊鏈技術的應用推廣，打著區(qū)塊鏈“創(chuàng)新”旗號的虛擬貨幣，引發(fā)一波波炒幣風潮，潮水退后露出的還是圈錢的本質(zhì)，有多家企業(yè)涉案被查。不論最原始的企業(yè)直接向社會大眾借錢，還是最新潮的幣圈ICO，如果僭越法律不許通過公開宣傳，向社會公眾融資的紅線，刑罰的危險就觸手可及。

　　(本文作者介紹：北京和昶律師事務所是一家以刑事辯護和刑事風險防控為主的專業(yè)型、研究型律師事務所)