文/意見領袖專欄作家 肖颯

　　破解中小微企業(yè)融資困難，促進市場經(jīng)濟健康發(fā)展是全社會共同的目標，在如今疫情大背景下，中小微企業(yè)旺盛的融資需求和大量的個人借貸需求催生了“助貸”業(yè)務。而由于目前助貸行為的性質處于模糊不清的狀態(tài)，隨著《關于規(guī)范整頓“現(xiàn)金貸”業(yè)務的通知》及《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》等文件的出臺，助貸行為不斷受到質疑——尤其在刑法意義上。

　　那么，今天颯姐法律團隊就以此為主題，來跟大家聊一聊，助貸行為與放貸行為有何不同？一般助貸行為與構成犯罪的助貸行為界限又在何處？

　　一、一般的助貸是什么？

　　一般意義上，助貸是指第三方機構發(fā)揮自身的場景、數(shù)據(jù)和科技等優(yōu)勢，幫助銀行等放貸機構改善客戶篩選、信用評估、風險管控、貸款催收等，緩解信息不對稱、定價不精細、資金不充足、風控不完備等導致的信貸供給對信貸需求的不適應問題，并且基于協(xié)同效應、規(guī)模效應、網(wǎng)絡效應等，更好地實現(xiàn)信貸成本、收益和風險的動態(tài)平衡。

　　目前常見的融資擔保、信用評級等都屬于廣義助貸業(yè)務的范疇。而近年來被頻繁提及的助貸業(yè)務主要是指以新一代信息技術為基礎，以科技服務類企業(yè)為第三方主體開展的助貸活動。

　　到目前為止，我國的助貸業(yè)務可被分為緩慢起步、快速增長及重點監(jiān)管三個階段。

　　助貸業(yè)務在我國的興起可以追溯至2007年，國開行深圳分行、建行深圳分行和小額信貸技術服務公司（中安信業(yè)）合作，由國開行提供資金，建行作為結算代理行，中安信業(yè)為國開行提供獲客、風控、貸后等全流程服務。但由于對第三方機構的不信任，此時的助貸業(yè)務發(fā)展緩慢。隨著P2P等互聯(lián)網(wǎng)金融的興起，小額信貸市場迎來了新的生長契機，市場迅速發(fā)展，其與傳統(tǒng)金融機構共同合作的助貸模式也迎來了新的發(fā)展契機，助貸業(yè)務急劇增長。

　　作為結合了數(shù)據(jù)合規(guī)與金融的新業(yè)務，助貸自有其優(yōu)勢：其可以在大數(shù)據(jù)、人工智能等新一代信息技術的賦能下，降低信貸的成本和壞賬率，一方面幫助中小金融機構拓展業(yè)務，另一方面也幫助廣大的借貸人融資。

　　但是，助貸業(yè)務的問題也很明顯：一方面，由于資金方良莠不齊，有時會涉嫌套路貸、高利貸、非法催收等問題，此時助貸平臺是否要承擔相應的責任就成為問題。另一方面，助貸平臺本身也往往會收取服務費用，但在2017年《關于規(guī)范整頓“現(xiàn)金貸”業(yè)務的通知》出臺后，第三方平臺任何收取息費的行為一概被禁止，如果收取息費，就會涉及行政違法。此時助貸平臺收取的服務費用是否可以被理解為《通知》所禁止的息費，就成為關鍵問題。

　　在2019年《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》出臺后，如果向社會的不特定多數(shù)人“發(fā)放”年利率超過36%的貸款，就會被認定為高利貸，從而觸犯刑法，涉嫌非法經(jīng)營，這更加限定了相關的放貸行為。

　　以上問題都有一個共同的本質：助貸行為可以被理解為放貸行為嗎？如果可以，助貸平臺就與資金方一同成為了放貸人，按《意見》的規(guī)定，此時資金方的任何違法犯罪行為（如高利貸），助貸平臺都可能構成幫助犯（共同向社會不特定多數(shù)人發(fā)放年利率超過36%的貸款）。如果服務費數(shù)額巨大，助貸平臺本身就有被認定為發(fā)放高利貸、從而涉嫌非法經(jīng)營的風險。

　　另外，一旦助貸行為被理解為放貸行為，助貸平臺收取的服務費就可以被理解為息費，而這正是被《通知》嚴厲禁止的行為。

　　二、 在刑法中，一般的助貸是放貸嗎？

　　筆者認為，在刑法意義上，一般的助貸并非放貸，原因有二：

　　首先，助貸的行為外觀就與放貸不同，如果將助貸評價為放貸，無疑是一種類推解釋，超出了一般的預測可能性，從而違背了罪刑法定原則。其次，從相關法律的保護法益出發(fā)，助貸行為不在其處罰范圍之內。從而，一般的助貸不應被評價為放貸。

　　如上所述，助貸業(yè)務有兩個側面：一方面，助貸平臺幫助資金方進行信用評估與風險管控，從而實現(xiàn)對目標客戶的篩選；另一方面，助貸平臺也為借貸人提供了信息渠道，使民間借貸群體可以了解到更多的借貸途徑。將這兩個側面結合起來，不難發(fā)現(xiàn)其業(yè)務的開展是建立在一種輔助功能之上的：一面輔助資金方，助其進行篩選；一面輔助借貸人，助其與資金方達成交易。

　　這種輔助功能意味著，助貸平臺并非貸款的提供者，從而不收取息費。所謂的服務費用，只是其利用信息優(yōu)勢幫助雙方達成交易的報酬。這種報酬的外觀有時可能比較模糊：比如，有時助貸平臺允許借貸人分期支付這筆服務費用，此時服務費就有了新“貸”的外觀，但如果做實質判斷，此時助貸平臺收取的只是“好處費”，即掮客。即使掮客的服務費用有時會以分期付款的方式呈現(xiàn)，也不能認為其與貸款本身的息費相同。

　　再比如，有時借貸人的借貸行為也是在助貸平臺上完成的；換言之，即借貸人通過助貸平臺了解信息，在與資金方達成一致后，貸款通過助貸平臺發(fā)放給借貸人，同時借貸人也在助貸平臺上支付其相應的利息（針對資金方）與服務費（針對助貸平臺）。這種情況下也應做實質判斷：即使相關的結算與支付都在助貸平臺上完成，助貸平臺的業(yè)務性質并未發(fā)生改變，其依舊不是資金的提供方，而只是輔助資金方與借貸人達成交易的平臺。即使借貸人支付的方式發(fā)生了改變，助貸平臺的輔助性質也未更改，除非助貸平臺有另外的欺詐行為。

　　在這種意義上，助貸行為與放貸行為在實質上就根本不同，助貸只是在資金方與借貸人之間做引介，自然不是最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部印發(fā)的《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》中所提及的“發(fā)放貸款”的行為，從而不具有非法經(jīng)營罪的構成要件該當性。

　　一旦將助貸理解為放貸，就忽視了行為的區(qū)別，僅僅以貸款為標準，將兩種行為等同視之，這顯然不是一般人所能接受的，也就違背了國民的一般預測可能性，從而違背了罪刑法定原則。

　　三、助貸是否侵害了法律所保護的法益？

　　從與非法放貸相關法規(guī)保護的法益出發(fā)，也可以對助貸行為是否具有社會危害性進行考察。北京大學法學院陳興良教授撰有《高利放貸的法律規(guī)制：刑民雙重視角的考察》一文，其中雖然未提及助貸行為，但卻對非法放貸的行為有詳細的論述：

　　“這里涉及對民間借貸金融效果和社會效果的評價問題，同時還夾雜著金融機構壟斷金融權的利益考量，因而具有一定的復雜性。如果僅僅從融資的便利性來說，民間借貸確實具有其優(yōu)勢。然而，出借者的借款回收風險極大，這也正是民間借貸利率遠高于金融機構貸款利率的原因。也就是說，民間借貸的高利率中其實已經(jīng)涵蓋了借款回收風險。”

　　如其所言，民間借貸自有其優(yōu)勢和價值；作為民間借貸的輔助方，助貸平臺的行為自然也有其價值。而非法放貸的行為，其問題主要有二：首先是過高利率所帶來的“利滾利”、“利養(yǎng)利”等問題；其次是對金融秩序的破壞，尤其是征信系統(tǒng)的破壞。正是針對這兩點，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部出臺了《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》，對非法放貸行為進行規(guī)制。

　　就第一點而言，高利貸的危害無須多言，《意見》所明確。但如上所述，助貸行為與放貸行為在實質上根本不同，從而助貸的服務費與放貸的息費也就根本不同；而不管是此處的《意見》還是前文提及的《通知》，其所規(guī)制的都是息費。如果服務費過高，那么一方面需要出臺新的司法解釋加以規(guī)定，另一方面可以通過民事訴訟加以解決。從而，助貸行為不屬于非法放貸行為，也就不在相關法律規(guī)制的范圍之內。

　　就第二點而言，隨著大數(shù)據(jù)時代的來臨，征信問題對于個人和企業(yè)而言都越發(fā)重要。如果任由機構發(fā)放高額息費的貸款，勢必會對公民和企業(yè)的信用造成影響，從而對社會整體的信用體系造成毀滅性的打擊，這也是非法放貸行為要被禁止的原因之一。但是，助貸平臺的服務費顯然不涉及這一問題：（1）大多數(shù)助貸平臺的服務費，都是在業(yè)務辦理成功時一筆繳清，如果拒絕繳納則無法辦理，這與貸款及其背后的征信系統(tǒng)完全不是一個問題。（2）即使服務費可以分期繳納，其也不涉及征信問題。從而，助貸平臺及其服務費用也就不應在有關非法放貸行為的法律法規(guī)的處罰范圍之內。

　　四、 何種助貸可能涉嫌犯罪？

　　如上所述，一般的助貸行為，因其與放貸行為在實質上不同，并不符合相關罪名的構成要件，也不在相關法律的處罰范圍之內。但問題是，是否所有的助貸行為都不構成犯罪呢？

　　答案顯然是否定的。雖然一般意義上的助貸行為不應被評價為放貸、不構成犯罪，但如果助貸方與放貸方相互勾結，以層層加碼的形式增加借貸人的息費，共同分潤高額利潤，那么此時助貸行為的性質就發(fā)生了改變，有被評價為放貸行為的風險。

　　另外，如果助貸平臺的服務費與資金方的息費單獨結算，也有被理解成一種變相息費的風險。在實踐中，先由借貸人將服務費與息費一同向資金方還清，再由資金方向助貸平臺支付服務費的做法確實相對安全，但要注意：此時服務費與息費的總和不應超過36%的年利率，否則往往會被認定為高利貸，涉嫌非法經(jīng)營。

　　寫在最后

　　總而言之，我們并不認為一般的助貸行為應被評價為放貸行為。另外，助貸平臺也應對服務費的數(shù)額比例進行限定，才能規(guī)避助貸業(yè)務可能涉及的刑法風險。

　　(本文作者介紹：北京大成律師事務所執(zhí)業(yè)律師，兼任北京市網(wǎng)貸協(xié)會法律顧問，主要從事互聯(lián)網(wǎng)金融法律工作。)